segunda-feira, 18 de julho de 2011

Processo Penal Cautelar e Análise Econômica do Direito–Alexandre Morais da Rosa

No curso de aperfeiçoamento dos magistrados promovidos pela EMERJ, o Prof. Alexandre Morais da Rosa proferiu brilhante palestra (18/07/11) na qual destacou as razões ocultas da reforma que ampliou as formas de controle social diminuindo o âmbito de incidência da prisão processual, muito menos por razões humanistas e mais por razões econômicas, constatando que o custo do controle é menor que o custo da prisão.

Para além da análise crítica, dicorreu sobre aspectos práticos relevantes, como a aplicação da detração e os prazos para o encaminhamento do auto de prisão em flagrante e para o oferecimento da denúncia, temas que provocam muitas dúvidas.

O evento foi marcado por calorosos debates do que saiu fortalecida a democracia.

terça-feira, 5 de julho de 2011

Seminário–Emerj - Novo Regime das Cautelares no Processo Penal

Seminário sobre O Novo Regime das Cautelares - Emerj - 04/07

No dia 04/07/2011, entrou em vigor a Lei 12.403/11. Nesta data a EMERJ reuniu em um seminário vários professores e operadores do direito para discutir a nova lei. O debate profuso e aquecido por uma assistência atenta, interessada e qualificada, com perguntas enriquecedoras, permitiu grande reflexão a todos.

Além da nossa palestra, tivemos as falas de: Gustavo Badaró, Denis Sampaio, Fernando Vila Pouca, Eugenio Pacelli, Paulo Rangel, Marcos Peixoto.

Do quadro geral, parece ter sido unânime o entendimento de que não existe “poder geral de cautela” na esfera do processo penal, de forma que as únicas medidas cautelares cabíveis são as previstas na Lei 12.403/11.

De nossa parte, sustentamos a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos:

  • Art. 282 § 2 e art. 311 do CPP – medidas cautelares de oficio pelo juiz – violação do sistema acusatório.
  • Art. 282, I parte final e 319, VI, 312 do CPP- violação da presunção de inocência. (para evitar a prática de infrações penais e garantia da ordem pública, ou da ordem econômica). Transforma a aplicação das medidas em antecipação da pena, uma vez que, o controle social, a prevenção geral e específica, são funções da pena segundo as teorias relativas da pena.
  • art. 313, III do CPP - inconstitucionalidade da reincidência – ne bis in idem.

Denis Sampaio destacou:

A lei veio para romper paradigmas. Sempre vivenciamos o processo penal emergencial. As leis repressivas não mudaram a criminalidade. O que temos que ter é uma expressão social da sociedade. Essa lei vem com o foco principal de minimização do cárcere. A prisão minimiza erros e isso se torna sensível. Se o delegado prende, o juiz decreta prisão a mídia não critica. Vivemos em uma sociedade de risco, onde temos punição mediática. Temos a necessidade de mudança de paradigma, não adianta mudar a lei, devemos que mudar a cultura. Hoje a superpopulação do cárcere mostra a necessidade de mudança de paradigma.

O Professor Badaró destacou o caráter alternativo das medidas cautelares e não substitutivos, afirmando ainda não ser possível cumulação de prisão preventiva com outra medida. Ademais, destacou a incidência do princípio da proporcionalidade.

O Delegado de Polícia Fernado Vila afirmou que, ao contrário do que se pensa, a inclusão do contraditório nas medidas cautelares é algo saudável, inclusive para a investigação da verdade.

O Professor Pacelli destacou a importância da proporcionalidade: “Prisão é violência e violência produz danos. Logo, deve-se aplicá-la quando os danos a serem protegidos sejam mais graves do que os gerados pela prisão” e, ainda, criticou a terminologia “liberdade provisória” cuja origem reside nos tempos quando ainda vigorava a “presunção de culpa”. Por fim, advogou a inconveniência da admissão de habeas corpus para impugnar medidas cautelares diversas da prisão.

 Paulo Rangel foi categórico ao afirmar que o não houve alteração no prazo do inquérito e que o magistrado só irá decidir pela conversão do flagrante em preventiva ao receber o este instruindo a denúncia.

Esse foi o ponto alto da polêmica, vez que a maioria dos palestrantes assim não entendeu. A nosso ver, trata-se de interpretação retrospectiva que olha o novo com a visão do velho e faz com que a nova lei nada mude. Note-se, inclusive, que a própria literalidade dos artigos não autorizam a interpretação proposta pelo preclaro amigo e doutrinador:

“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 

§ 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

Ou seja, em 24 horas será encaminhado o auto de prisão em flagrante e o juiz:

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I - relaxar a prisão ilegal; ou 

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”

O dispositivo não deixa dúvida que, tão logo (24 horas) o juiz receba o auto de prisão, deverá decidir sobre o relaxamento, conversão em preventiva ou concessão da liberdade.

Algumas perguntas da platéia mereceram destaque:

A Lei 12.403/11 revogou parcialmente a Lei da Prisão Temporária, não sendo cabível mais para delitos como o sequestro, cuja pena é de 03 anos?

1) A nosso sentir, na medida em que só cabe prisão preventiva para crimes cuja pena seja superior a 04 anos, à luz da proporcionalidade trazida pela Lei 12.403/11, as hipóteses de cabimento da prisão temporária sofreram impacto, de forma que, não é cabível prisão temporária em crimes como o sequestro ou cárcere privado.

2) Pode o Delegado de Polícia aplicar fiança quando os crimes tiverem pena máxima de 04 anos e há concurso de crimes, como dois furtos ou um furto e um estelionato?

Tanto o professor Pacelli, como por nós, foi manifestado a necessidade de maior reflexão sobre o tema. De nossa parte, prometemos externar posição aqui no blog, embora já antecipemos a simpatia pela ideia de aplicar o mesmo critério da prescrição (individual global).

Conclusão: muita coisa pra pensar.

sábado, 2 de julho de 2011

O Novo Processo Penal Cautelar–Lei 12.403/11

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Estimulado pela reforma no processo penal introduzida pela Lei 12.403/11, apresentamos ao leitor, não apenas uma análise sobre o novo regime da Prisão Processual e das Novas Medidas Cautelares, mas também dedicamos um capítulo sobre o que chama medidas cautelares probatórias e medidas cautelares reais, no qual tratamos de temas como busca e apreensão, interceptação telefônica, captação e interceptação ambientais, ação controlada e agentes infiltrados. Com isso, o leitor terá em uma só obra, o que pode se chamar de “Processo Penal Cautelar”. 
LANÇAMENTO: Dia 23 de Agosto - Auditório da Emerj - 18:30horas.



NOTA DO AUTOR
Enquanto tramita no Congresso Nacional e se debate em todo país o projeto de um novo código de processo penal (PL 156/2009), somos surpreendidos por mais uma reforma pontual no CPP e reformas desta natureza são sempre motivos de preocupação.
Precisamente em relação à reforma trazida pela Lei 12.403/11, dois pontos reclamam atenção, a saber: a seara sensível na qual incide, ou seja, a constrição sumária da liberdade individual, fundada em juízos provisórios; e a implantação superficial das pretensões contidas no PL 156/2009.
Não obstante, a ampliação do rol das cautelares, cunhando com maior nitidez a natureza excepcional da prisão, medida que deve, portanto, funcionar como ultima ratio, é algo a ser festejado. Agora, o juiz não fica mais escravo da prisão provisória, podendo lançar mão de inúmeras medidas em substituição a ela. Este talvez seja o pondo mais relevante da reforma.
Com efeito, imperioso que os atores do processo penal tenham consciência de que as novas medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/11 surgiram para funcionar como instrumento de liberdade, evitando a prisão, e que nos cabe não transformá-las em instrumento de expansão do controle e do poder punitivo estatal.
Esta foi a diretriz interpretativa que nos guiou na análise dos institutos da Lei 12.403/11. Ademais, buscamos, também, suprir a falta legislativa de não reunir o sistema cautelar penal, tratando tudo de forma esparsa. Por tal razão, buscamos no presente tratar das três espécies de medidas cautelares do processo penal, ou seja, as cautelares pessoais, as cautelares reais e as cautelares probatórias.
Niterói, 02/07/2011.