Seminário–Emerj - Novo Regime das Cautelares no Processo Penal

Seminário sobre O Novo Regime das Cautelares - Emerj - 04/07

No dia 04/07/2011, entrou em vigor a Lei 12.403/11. Nesta data a EMERJ reuniu em um seminário vários professores e operadores do direito para discutir a nova lei. O debate profuso e aquecido por uma assistência atenta, interessada e qualificada, com perguntas enriquecedoras, permitiu grande reflexão a todos.

Além da nossa palestra, tivemos as falas de: Gustavo Badaró, Denis Sampaio, Fernando Vila Pouca, Eugenio Pacelli, Paulo Rangel, Marcos Peixoto.

Do quadro geral, parece ter sido unânime o entendimento de que não existe “poder geral de cautela” na esfera do processo penal, de forma que as únicas medidas cautelares cabíveis são as previstas na Lei 12.403/11.

De nossa parte, sustentamos a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos:

• Art. 282 § 2 e art. 311 do CPP – medidas cautelares de oficio pelo juiz – violação do sistema acusatório.
• Art. 282, I parte final e 319, VI, 312 do CPP- violação da presunção de inocência. (para evitar a prática de infrações penais e garantia da ordem pública, ou da ordem econômica). Transforma a aplicação das medidas em antecipação da pena, uma vez que, o controle social, a prevenção geral e específica, são funções da pena segundo as teorias relativas da pena.
• art. 313, III do CPP - inconstitucionalidade da reincidência – ne bis in idem.

Denis Sampaio destacou:

A lei veio para romper paradigmas. Sempre vivenciamos o processo penal emergencial. As leis repressivas não mudaram a criminalidade. O que temos que ter é uma expressão social da sociedade. Essa lei vem com o foco principal de minimização do cárcere. A prisão minimiza erros e isso se torna sensível. Se o delegado prende, o juiz decreta prisão a mídia não critica. Vivemos em uma sociedade de risco, onde temos punição mediática. Temos a necessidade de mudança de paradigma, não adianta mudar a lei, devemos que mudar a cultura. Hoje a superpopulação do cárcere mostra a necessidade de mudança de paradigma.

O Professor Badaró destacou o caráter alternativo das medidas cautelares e não substitutivos, afirmando ainda não ser possível cumulação de prisão preventiva com outra medida. Ademais, destacou a incidência do princípio da proporcionalidade.

O Delegado de Polícia Fernado Vila afirmou que, ao contrário do que se pensa, a inclusão do contraditório nas medidas cautelares é algo saudável, inclusive para a investigação da verdade.

O Professor Pacelli destacou a importância da proporcionalidade: “Prisão é violência e violência produz danos. Logo, deve-se aplicá-la quando os danos a serem protegidos sejam mais graves do que os gerados pela prisão” e, ainda, criticou a terminologia “liberdade provisória” cuja origem reside nos tempos quando ainda vigorava a “presunção de culpa”. Por fim, advogou a inconveniência da admissão de habeas corpus para impugnar medidas cautelares diversas da prisão.

 Paulo Rangel foi categórico ao afirmar que o não houve alteração no prazo do inquérito e que o magistrado só irá decidir pela conversão do flagrante em preventiva ao receber o este instruindo a denúncia.

Esse foi o ponto alto da polêmica, vez que a maioria dos palestrantes assim não entendeu. A nosso ver, trata-se de interpretação retrospectiva que olha o novo com a visão do velho e faz com que a nova lei nada mude. Note-se, inclusive, que a própria literalidade dos artigos não autorizam a interpretação proposta pelo preclaro amigo e doutrinador:

“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 

§ 1^o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

Ou seja, em 24 horas será encaminhado o auto de prisão em flagrante e o juiz:

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I - relaxar a prisão ilegal; ou 

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”

O dispositivo não deixa dúvida que, tão logo (24 horas) o juiz receba o auto de prisão, deverá decidir sobre o relaxamento, conversão em preventiva ou concessão da liberdade.

Algumas perguntas da platéia mereceram destaque:

A Lei 12.403/11 revogou parcialmente a Lei da Prisão Temporária, não sendo cabível mais para delitos como o sequestro, cuja pena é de 03 anos?

1) A nosso sentir, na medida em que só cabe prisão preventiva para crimes cuja pena seja superior a 04 anos, à luz da proporcionalidade trazida pela Lei 12.403/11, as hipóteses de cabimento da prisão temporária sofreram impacto, de forma que, não é cabível prisão temporária em crimes como o sequestro ou cárcere privado.

2) Pode o Delegado de Polícia aplicar fiança quando os crimes tiverem pena máxima de 04 anos e há concurso de crimes, como dois furtos ou um furto e um estelionato?

Tanto o professor Pacelli, como por nós, foi manifestado a necessidade de maior reflexão sobre o tema. De nossa parte, prometemos externar posição aqui no blog, embora já antecipemos a simpatia pela ideia de aplicar o mesmo critério da prescrição (individual global).

Conclusão: muita coisa pra pensar.