sábado, 22 de setembro de 2012

PM usurpa função da PC. Resultado: Ausência de investigação eficiente: prova ilícita.



TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
COMARCA DE SÃO GONÇALO
JUIZO DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL



SENTENÇA


Processo nº 0181703-27.2012.8.19.0004


RELATÓRIO

Trata-se de Ação Penal proposta pelo Ministério Público em face de V. R.R. S., relativamente aos crimes do art. 33 e art. 35, c/c art. 40, IV, todos da Lei 11.343/06
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dos fatos

Os policiais narram em seus depoimentos que receberam denúncia anônima informando que na Avenida Dakar, localidade conhecida como favela da linha e que se dirigiram a descrita residência e encontraram no “interior do quarto” o acusado e o material entorpecente (fls. 07 e 09).
Da análise jurídica
O Procurador de Justiça e Professor Afrânio Silva Jardim publicou um parecer que se amolda perfeitamente ao presente caso. Logo de início, o culto professor e festejado membro do Parquet já adverte:
Uma premissa conceitual deve ser estabelecida em todo o processo de interpretação das normas constitucionais que tutelam os chamados direitos individuais: ao estabelecer regras que asseguram um processo penal democrático, o Estado sabe, de caso pensado, que irá absolver culpados. Entretanto, faz esta opção para não assumir igual risco de condenar inocentes ou mesmo culpados a penas injustas (Tutela Constitucional do Domicílio e Prisão em Flagrante. In Temas para uma Perspectiva Crítica do Direito. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 12).
 No parecer o referido doutrinador examinava uma decisão de nossa lavra, na qual rejeitamos uma denúncia em razão de policiais militares terem ingressado em uma residência, a noite e sem mandado, e prenderam os residentes por tráfico de entorpecentes. Conclui o processualista, em seu parecer, pelo acerto da rejeição das denúncias em razão da violação a normas constitucionais fundamentais. 
O nosso atual caso em nada se diferencia do anterior. Vejamos:
A Constituição é clara ao estabelecer que o domicílio é asilo inviolável da pessoa, nele só se podendo ingressar na hipótese de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, com autorização judicial. Fora destas hipóteses taxativas não é possível o ingresso no domicílio, lembrando-se sempre que o conceito deste é amplo (art. 5o, XI, da CRF/1988).
A situação de flagrante significa visibilidade material do delito[1]. Não existe flagrante quando não há um mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência de um crime, nos termos do art. 302 do CPP. Quando se ingressa em uma residência sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita por força dos incisos XI e LVI do art. 5o da Constituição.
Não se pode confundir “cometimento de delito” com “estado de flagrância”. Um delito pode estar sendo cometido sem que ninguém perceba (e isso não autoriza ingresso no domicílio), mas para a configuração do flagrante há que se ter percepção pelos sentidos, podendo, inclusive, o delito já ter sido consumado e a percepção ter ocorrido logo após, como nas hipóteses do flagrante impróprio e o presumido.
Não é raro o ingresso da polícia militar, inclusive à noite, no domicílio alheio[2], sem portar mandado judicial, estimulados tão somente nas chamadas “denúncias anônimas” de que existe venda de droga no lugar. Por se tratar de crime permanente, o princípio Constitucional da eficiência (art. 37 da CRF/1988) indica que a polícia deve investigar, vigiar, solicitar o mandado e esperar o momento oportuno para o ingresso regular.
Basta um raciocínio simples para se aferir a incorreção deste entendimento: a polícia recebe notícia anônima sobre tráfico em determinada casa. Sem mandado se dirige ao local. Caso não haja a autorização do morador só lhe restarão dois caminhos: 1. ingressar arbitrariamente; 2. procurar a autoridade judicial para conseguir o mandado. Neste último caso, se droga houver no local será toda eliminada pela descarga e eventual busca será frustrada. Assim, quando a polícia se dirige a uma casa suspeita, sem mandado, está assumindo o risco de frustrar a busca ou de cometer ilegalidade. Das duas uma, ou se violará o inciso XI do art. 5o (proteção ao domicílio), ou se vulnerará o art. 37 da CRF/1988 (eficiência)[3].
A adoção de entendimento no sentido contrário conduz a um verdadeiro absurdo, pois o juiz não pode autorizar a polícia a entrar à noite na residência das pessoas, mas uma simples notícia anônima segundo uma corrente jurisprudencial seria capaz de autorizar o ingresso, inclusive à noite em domicílio alheio.
Com maior razão se deve exigir o mandado diante de crimes permanentes, ou seja, aqueles nos quais a consumação se protrai no tempo, é prolongada, como no caso dos autos. Nos crimes permanentes, quando se tem notícia de sua ocorrência, é possível planejar a ação e aguardar o momento oportuno para efetuar o flagrante, a própria lei de Drogas prevê a ação esperada. A expedição do mandado não frustraria a ação policial.
O erro reside talvez na confusão de função, vez que a Polícia Militar, por força da Constituição, deve fazer policiamento ostensivo para o que está preparada e com postura como a dos autos, usurpa função da Polícia Civil, a quem incumbe o papel de polícia judiciária, ou seja, de investigar os delitos. 
Voltando a lição de Afrânio Silva Jardim, temos a definição da situação de flagrante que autoriza o ingresso:
Sempre entendemos que a tal permissão só é possível diante de flagrante delito efetivo e real, ou seja, só nas hipóteses previstas no art. 302, inc. I e II, do Cod. Proc. Penal. Isto se depreende do próprio artigo 293 do Cod. Proc. Penal, posto em vigor durante a ditadura de Getúlio Vargas. Por este dispositivo, no caso de perseguição, nem com mandado em mãos a polícia pode entrar à noite nas residências, sem o consentimento dos moradores. Na verdade, as duas últimas hipóteses do citado art. 302 não são flagrante, por isso que o legislador consignou; “considera-se em flagrante...”. Assim, não se pode permitir que o legislador diminua a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, ampliando as situações que não são de verdadeiro flagrante para nelas permitir a prisão (JARDIM, Tutela Constitucional, op. cit., p. 13).
Note-se que não estamos aqui sustentando tese radical e isolada, pois temos ao nosso socorro não só um dois maiores ícones do Ministério Público, o Professor Afrânio Silva Jardim, como também um dos mais tradicionais processualistas do Brasil como se vê da pena de Tourinho Filho que também abrilhantou o quadro do Ministério Público:
Preciso é, contudo, haja certeza de que um crime está se consumando. Do contrário, a expressão “flagrante” servirá para que os agentes da Polícia adentrem uma residência e... quebrada a infranqueabilidade domiciliar, dêem a desculpa esfarrapada de que pensavam que havia, no interior da casa, armazenada, substância entorpecente... (Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1992, vol. 3, p. 361).
Com efeito, dos mais tradicionais aos mais libertários, ou seja, de Tourinho a Gerado Prado[4], é límpida a ideia da inviolabilidade do domicílio e da irregularidade da prisão que violar este preceito. Pensar o contrário só se justifica em razão de um apelo utilitarista que remonta Bentham, e se traduz na lógica de que “os fins justificam os meios”, o que atenta contra o Estado Democrático de Direito e a Constituição da República de 1988.
No caso dos autos, tanto a denúncia, como o APF, dão conta que o ingresso foi sem mandado e às fls. 06 e 09 temos depoimento no sentido de que ingressaram no domicílio e encontraram o acusado no quarto, onde também encontraram a droga e demais objetos.
O resultado é que o ingresso ilegal no domicílio contaminou todas as provas do crime, não sobrando nada lícito para formar a justa causa da ação penal. Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável ao processo, é o que ficou definido na experiência estadunidense como fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), que parte da comparação de que uma árvore envenenada produz frutos envenenados, construindo-se então a teoria sobre as provas ilícitas por derivação, que foi expressamente adotada no art. 157 do CPP.
Destarte, não há outro caminho, senão a rejeição liminar da denúncia, ex vi, art. 396 c/c art. 395, III do CPP.
DISPOSITIVO
Isto posto, REJEITO A DENÚNCIA formulada em face de V. R.RS., relativamente aos crimes do art. 33 e art. 35, c/c art. 40, IV, todos da Lei 11.343/06, ex vi, art. 395, III C/C art. 396 ambos do CPP.
Expeça-se alvará de soltura.
PRI. Após o trânsito dê-se baixa e arquive-se.
São Gonçalo, 15 de setembro 2012.

ANDRÉ LUIZ NICOLITT
Juiz de Direito




[1].  Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, 4 Tomos. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 78.

[2].  Registre-se: em domicílios pobres em áreas carentes e de exclusão.
[3] Este posicionamento já externamos em nossa obra: NICOLITT, André. MANUAL DE PROCESSO PENAL. Rio de Janeiro: Elsevier, 3ª edição, 2012.  
[4] Processo n° 2004.001.027085-8

16 comentários:

  1. A ação acima foi ilegal, com certeza. Comentário: A PM não investiga, ela monitora o crime e estuda como ele acontece e como ele está acontecendo, procura saber quem são os possiveis autores (antes da consumação do crime ou durante). Seria muito ineficiente fazer prevenção sem poder monitorar, é o mesmo que enxugar gelo, tem que resolver a CAUSA do problema, não apenas resolver o problema. Essa de usurpação é uma briga de vaidades e quem perde é a sociedade, se a idéia é ajudar a solucionar, pois as polícias judiciárias estão cheias de IP e não estão dando conta. Não entendi a parte da perseguição, a polícia não vai perseguir ninguém se não aconteceu algum flagrante anteriormente. E em caso de perseguição (já aconteceu um flagrante) ai neste caso pode-se adentrar no recinto alheio sim, inclusive durante a noite.

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  2. O meu comentário foi a respeito da legalidade do p2(sistema de inteligência das polícias militares). Em MG existe o DDU (disque denuncia unificado) que também é atendido pela PM, que cumpre as denuncias durante o dia, só entra na residência com autorização do morador, com declaração assinada. Caso a denúncia tenha elementos que comprovem estar ocorrendo um crime é realizados levantamento pelo P2, realizados contatos com a PC, tudo p/ dar fundamento ao MBA, e solicitado um mandado de busca junto ao TJMG. Tudo sem frustar a ação, com profissionalismo e dentro da legalidade. Bom artigo instrutivo e esclarecedor, parabéns! Vou add esse blog nos favoritos.

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  3. Sentenca inteligente de uma magistrado que so faz lutar em busca de justica em toda sua plenitude, visto que a causa petendi do povo e' JUSTICA e nao paz pois esta e consequencia natural daquela. Todavia, vejo, na minha embassada otica que o grande defeito esta na formacao dos profissionais onde aprendem mais a marchar e bater continencia, fruto ainda da ditadura, pois em paises desenvolvidos, democraticos e vivendo um estado de direito, nao mais existe 2 policias e, principalmente militar.
    Assim, esperamos ver reparadas essas distorcoes.
    Rubens de Souza Paladini

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  4. Parabéns pela excelente sentença, que busca antes de tudo a garantia do cidadão de bem, não do criminoso, as garantias constitucionais devem ser respeitadas, sob o risco de nos submeter-mos aos demandos da ditadura policial.

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  5. Professor, quando V.Exª, diz em seu blog e seu livro Manual de Processo Penal, que no Tribunal do juri, o inquérito Policial deve ser totalmente dispensado,dispensável. Concordo plenamente com V. Exª, pois no IP não há o Contraditório e sua ampla defesa. Contudo V.Exª, não menciona o contraditório diferido ou postergado das provas irrepetíveis no IP, as quais não poderiam de outra forma serem repetidas como o próprio nome já aduz. Nesse momento a dispensa total teria de ser ponderada pelo operador do direito, uma vez que existem casos concretos, bem como a Interceptação Telefônica nos casos de Extorsão Mediante Sequestro,elementos para a Justa Causa, e posteriormente uma "prova material". Marcio Roque

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    1. Não é bem assim, o inquérito é dispensável porque outras peças de informação podem formar a justa causa. Não obstante, digo que e informativo, ou seja, não pode ser usado no processo decisório. Sua função se esgota com o recebimento da denúncia. Ressalvadas as provas irrepetíveis.

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  7. Olá Professor Nicolitt!

    Gostaria de saber a vossa opinião sobre a imputação do crime de usurpação de função pública previsto no art. 238, CP, aos policiais militares que solicitam diretamente ao juízo a expedição do mandado de busca e apreensão.
    Destarte, não poderia perder a oportunidade de mencionar que consegui trancar um inquérito policial que tramitava em face de um oficial da PMMG, o qual lhe era imputada a autoria do crime.
    Seguem, resumidamente, os seguintes argumentos levantados em sede de HC:
    1. Questão topográfica. O capítulo II do Título XI do Código Penal Brasileiro trata dos crimes praticados por particular contra a administração em geral. Ressalvadas as hipóteses em que o servidor público atua completamente fora da sua área de atribuição, o crime de usurpação de função pública deve ser praticados pelo particular (Nucci).
    2. Na mesma linha de raciocínio, argumentei que a área de atribuição é traçada pelo art. 144, §5º da CF no que tange à preservação da ordem pública enquanto competência ampla da PM, que em inúmeras ocasiões, atua em apoio à outros órgãos, quer por sua capilaridade, quer por sua capacidade operacional diuturna.
    3. Teoria dos Poderes Implícitos, onde a Constituição Federal ao conceder os fins deve garantir os meios para a consecução destes fins, reflete-se que de nada adiantaria atribuir às polícias militares a missão da preservação da
    ordem pública e da prevenção da criminalidade se não lhe fossem concedidos os instrumentos necessários para tanto, sendo certo que a segurança pública é o objetivo maior a ser perseguido pelos respectivos órgão do Poder Público, que deva usar de todos os instrumentos constitucionais e legais à disposição.
    4. O art. 144 §1º, inciso IV, atribui SOMENTE à Polícia Federal a EXCLUSIVIDADE das funções de polícia judiciária no
    âmbito de suas atribuições (aqui acho que extrapolei, uma vez que a função de polícia judiciária, é atribuída, no âmbito estadual, à polícia civil, certo?)
    5. Posicionamentos jurisprudenciais favoráveis da Suprema Corte e do Tribunal Mineiro.
    6. Pedi o trancamento do IP com base na ausência de justa causa e consegui!

    Peço a vossa resposta. Um grande abraço de sua fã mineira, Giovana Leal

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  8. O Senhor deveria se informar mais...
    Nunca que o framengo terá a história e a grandeza do Vasco. Se hoje o Senhor tem a chance de ter um trabalho digno, agradeça ao Vasco que lutou contra o preconceito, aceitando Negros no Esporte. Lutamos contra este preconceito que o Senhor, hoje, está tendo mais uma vez, voltando a década de 1920, aonde construímos nossa casa com uma "vaquinha" da nossa torcida. Atitude que framenguista nunca tiveram e nunca terão, porque o clube não tem história, não tem raíz, me fazendo acreditar que seus torcedores não o amam de verdade.
    O framengo foi um produto da Rede Globo de Televisão que deu certo, para os alienados e bitolados que assistiam a massificação televisiva entre 1970 e 1980. Quando a Globo quebrar, o framengo acaba!
    Mais uma vez o Gigante da Colina lutou contra o Sistema. Tetra-Campeão brasileiro em 2000, na virada do século, colocou o logotipo do SBT, em plena transmissão ao vivo da Rede Globo, sua queridinha. O Senhor deveria ter menos recalque do Vasco, e ser sabedor que a história do framengo nunca chegará aos pés do Vasco da Gama, o verdadeiro clube do povo.
    "É tão natural destruir o que não se pode possuir, negar o que não se compreende, insultar o que se inveja."
    - Honoré de Balzac

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  9. Esse cidadão jamais deveria ser um magistrado. Um cidadão que falta com respeito a instituições como o Vasco jamais deveria ocupar esse posto. Pelas razões acima expostas pelo Honoré, esse cidadão deveria repensar essas sentenças e o que escreve. isso demonstra claramente que o vasco incomoda e isso me faz em parte feliz pelo recalque exposto na sentença deferida a um torcedor vascaíno.
    Mais respeito com o Vasco André Luiz Nicolitt!!!! O Flamengo já foi rebaixado até em campeonato estadual, e como sempre isso foi abafado e o tapete puxado. Procure se informar melhor e pesquise antes de falar besteiras!
    Saudações vascaínas..e procure ajudar o Flamengo com o salário gordo que recebe para ver se conseguem pelo menos ter um estádio próprio! Sem mais!!

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  11. Atos como estes sao uma vergonha para o nosso sistema judiaciario, penal, em qual sistema ou area que for, é uma vergonha para o Brasil. Tendo estes gestos ridiculos, desrespeitando uma instituiçao como a do Vasco ou qualquer outra instutuiçao,o senhor com tal formaçao,profissao,com tal porte academico que tem, deveria saber muito bem que isso é um gesto ridiculo e em sua posiçao deveria ter uma noçao do que deve-se ou nao ficar falando,dando opinioes o que eh necessario ou desnecessario dizer. Ficar defendendo ou tentando colocar tal instuiçao acima de outra como se esta fosse melhor ou querer tentar de alguma forma rebaixar,humilhar tal instiuiçao, é um ato que desnecessario e vergonhoso. Por atos assim é que o brasil nao vai pra frente, ridiculo.

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  12. É UM IMBECIL DOS MAIS GRANDES! KKKKKK A FOTO DELE ABRAÇANDO O CÃOZINHO (NO FACEBOOK)É HILÁRIO KKKKKKK! PELAS FOTOS NÃO VEJO MULHER E NEM FILHOS! SERÁ QUE O CÃO É MUITO MAIS QUE UM AMIGO? KKKKKKK É BIBA SIM! KKKKKKK UM VERME, UM LIXO! IMAGINE A VIDA DESTE BOSTA! LOGO LOGO VAI APARECER COM A BOCA CHEIA DE FORMIGA! KKK
    MAS NÃO ESTRANHO! PORQUE DESTA RAÇA SEMPRE FALA OU FAZ MERDA! quando não suja na entrada, suja na saída! paciência!!!!

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  13. O Sr deveria se informar mais da história do futebol carioca antes de ter uma atitude lamentável desta. Segue abaixo o início de sua triste história para enriquecer o seu conhecimento futebolístico:
    O Faz-Me-Rir Rubro-Negro
    Quando se fala de Flamengo, em sua maioria das vezes lembra-se da geração Zico e suas conquistas. Mas vale lembrar que isto já foi num mundo televisionado e o clube tinha seus 80 anos de história após sua fundação. Afinal, oito décadas são quase um século. Logicamente, muita água rolou nesse tempo. História, que nem todos saibam, teve um longo período de jejum de 12 anos sem títulos, que fizeram a alegria dos demais grandes do Rio.
    Em 19 de setembro de 1927, a capital federal tinha Washinton Luís como Presidente da República. Enquanto isso, no campo da Rua Paysandu, o Flamengo derrotava o América por 2x1, num time em que brilhava o atacante Moderato, que conquistou o título de campeão carioca. O clube, fundado em 1895, já com 32 anos de existência, possuia seis estaduais de futebol (1914/15, 1920/21, 1925 e 1927) e outros três de remo (1916/17 e 1920). Conquistas que o já colocava entre principais nomes esportivos da cidade.
    A torcida, que já crescia, naquele ano chegou a fraudar uma eleição de disputa organizada pela água mineral Salutaris e pelo Jornal do Brasil, na qual teriam jogado os votos dos vascaínos no poço de um elevador.
    Ela não imaginaria que após aquela conquista de 1927 contra o América seria a última a comemorar nos doze anos que viriam pela frente.
    Nas três temporadas seguintes vieram: o 4º lugar em 1928, o penúltimo em 11º em 1929, e o 8º em 1930. Três campanhas consideradas sofríveis, porém o fato pior para “o mais querido” aconteceria no ano posterior pelo Campeonato Carioca de 1931.
    Jogando em São Januário, principal estádio da América do Sul da época, o Flamengo levaria uma impiedosa goleada de 7x0 para o Vasco, a maior até hoje da história entre os dois clubes rivais. O vascaíno Russinho meteu quatro gols naquela tarde na Colina.
    No ano seguinte, por pouco não veio um lampejo, ao conseguir o vice-campeonato para o Botafogo, o qual dava início para o seu tetra-campeonato carioca (1932/33/34/35). Num período em que no Rio de Janeiro havia intrigas, campeonatos e ligas paralelas.
    A chegada do profissionalismo em 1933 foi um ano que trouxe mais derrotas do que vitórias para o Flamengo. Isso mesmo: 15x10. O time também chegou a sequer disputar o primeiro Torneio Rio-São Paulo, com 12 equipes, vencido pelo Palestra Itália.

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  14. continuação.......Sua triste história

    ATENÇÃO PARA O REBAIXAMENTO DE 1933. SERÁ QUE O SR. SABIA DESTE FATO?

    Mas a marca negativa rubro-negra que registraria o ano de 1933 seria o inédito rebaixamento, com a última colocação no Campeonato Carioca. Uma campanha com 70% de derrotas, culminando na lanterna da competição. Uma vergonha para os torcedores que viu o Bangu ser o primeiro campeão profissional.
    Em 1934, com uma manobra nos bastidores, o Flamengo não disputou a segunda divisão. Entretanto, o sofrimento continuava com o penúltimo lugar no Carioca daquele ano. E dando seqüência em seguida, o de 1935, foi outro em branco, ano que teve a taça levantada pelo América.
    O jejum, que perdurava nove anos, por pouco, outra vez, teve sua amargura interrompida. Num Carioca, este sem Vasco e Botafogo, os times de Flamengo e Fluminense decidiriam o campeonato da (LCF) em três partidas nas Laranjeiras. O tricolor carioca levou a melhor com dois empates e uma goleada por 4x1. Com Hércules do Fluminense também vencendo a artilharia contra Leônidas, por 23 gols a 17. Neste período os flamenguistas tiveram de aturar a sina de tri-vice para o tricolor entre os anos de 1936/37/38.
    Ainda ano de 1938, a prefeitura do Rio, no intuito de ajudar o Flamengo, o cedeu o direito de aforamento da Lagoa Rodrigo de Freitas. Após sete anos de obras, desde 1931, seria enfim inaugurado o Estádio José Bastos Padilha, o da Gávea, com capacidade para 6 mil pessoas.
    Veio o esperado dia. 4 de setembro de 1938. O Jornal A Noite mencionava “as solenidades que precederam o encontro Vasco x Flamengo assumiram aspectos de grande expressão cívico-esportiva. Era intensa a atividade dos fotógrafos no seu trabalho estafante e os olhares da multidão convergiam para o gramado onde os atletas do Flamengo desfilavam com muito garbo".
    Infelizmente para os flamenguistas, o garbo foi interrompido com a derrota de 2x0 para o Vasco. O atacante Niginho foi o autor dos dois gols, colocando “água no chopp” da festa. Perder para o principal rival neste dia causou uma crise profunda na Gávea, culminando com a recisão de contrato do então técnico rubro-negro Dori Krüsner.
    Nada dava certo na interminável década de 30, com exceção do sucesso à parte de Leônidas e Domingos. Mas enfim, o Flamengo, após longos 12 anos pode comemorar o Campeonato Carioca no ano de 1939. Infelizmente num ano triste, que junto com ele veio a II Guerra Mundial.
    Fonte de pesquisa: Flapédia e Site Mauro Prais

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  15. No mundo do direito o certo e o errado tem argumentos até plausíveis. O Sr está num ato de fúria contra PMs e busca nos liberalistas, argumentos para soltar aqueles que foram presos pelos mesmos. Esse ódio vai diminuir naturalmente e o senhor verá quanta injustiça cometeu. A sua consciência será o seu juiz.

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