terça-feira, 9 de outubro de 2012

Estória de pescador, cheiro de cocaína e direito ao silêncio! É preciso levar direitos a sério (DWORKIN)




TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
COMARCA DE SÃO GONÇALO
JUIZO DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL



SENTENÇA


Processo nº 0168374-45.2012.8.19.0004


RELATÓRIO

Trata-se de Ação Penal proposta pelo Ministério Público em face de A. D. DA S. A. relativamente aos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06, art. 180  e 329, ambos do CP.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dos fatos

Os policiais narram em seus depoimentos que estavam em patrulhamento e notaram o acusado que ficou nervoso quando avistou a polícia. Narram, ainda, que abordaram o acusado e na busca pessoal nada foi encontrado que estivesse relacionado com o crime, mas “estava com a quantia de R$ 40,00, sendo que o declarante ao cheirar o dinheiro notou que exalava um forte cheiro de cocaína”. Então, a guarnição desconfiou do acusado e “inquiriu o mesmo sobre a origem do dinheiro; que o mesmo acabou confessando que vendia drogas e levou a guarnição até a casa dele”. Na residência, o acusado teria mostrado seu quarto onde estava escondido uma carga de droga, consistentes em 11 invólucros, totalizando 11 gramas de cocaína.
Informam, em seguida, que quando saiam da residência, perceberam uma motocicleta coberta por um lençol e que a mesma tinha origem ilícita. Por fim, relatam que ao chegarem à delegacia de polícia, o acusado tentou fugir, correndo, e foi detido pelos policiais (fls. 06/09).
Em sede policial, tendo a autoridade policial cumprido as formalidades legais, informou ao então conduzido, de seus direitos constitucionais, dentre os quais o de permanecer calado e este resolveu permanecer em silêncio e só falar em juízo (fls. 04).
Algo parece incoerente!
Note-se que o policial militar disse que ao cheirar a nota que o acusado portava, sentiu “um forte cheiro de cocaína”. Todavia, a professora Irene Muakad, doutora em medicina forense, professora da USP e professora titular da Mackenzie, ensina que o cocainismo em forma de aspiração é o vício de usar a cocaína em pó, produto em forma de sal, obtido por um processo químico, que chega ao consumidor na forma de cristal ou um pó branco, amargo e sem cheiro. (MUAKAD, Irene Batista. A Cocaína e as suas formas de consumo.[1])
Além desta contradição há outras perplexidades nesta estória. Note-se que um indivíduo que não portava nada de ilícito se assusta com a polícia (será que há motivo para isso?). Em seguida, sem que portasse qualquer coisa de ilícito, resolve falar tudo para os policiais, ou seja, que é traficante e inclusive leva os policiais até sua residência. Todavia, ao chegar na delegacia de polícia, advertido de suas garantias constitucionais e com sua integridade física assegurada, seu comportamento abruptamente se modifica, ou seja, resolve usar de seu direito de permanecer em silêncio (fls. 04).
A conclusão só pode ser uma, os fatos não se deram como narrado pelo policial militar. Cocaína, segundo a professora não tem cheiro. Mas, ainda que tivesse cheiro, a suposta confissão do acusado, mesmo que não fosse motivada por qualquer outro estímulo senão seu desejo de colaborar com a polícia, referida confissão não tem validade, pois não foi precedida de informação quanto ao direito de permanecer em silêncio, pois quando o acusado foi levado à autoridade policial e teve tal garantia assegurada, assim exerceu seu direito constitucional.
É no mínimo curioso indagar porque, na rua, perante policiais militares um indivíduo fala tudo, e diante da autoridade policial, revestido o ato das formalidades necessárias, resolve calar. Diversidade de circunstâncias diversidade de comportamento. 
Da análise jurídica
O Procurador de Justiça e Professor Afrânio Silva Jardim publicou um parecer que se amolda perfeitamente ao presente caso. Logo de início, o culto professor e festejado membro do Parquet já adverte:
Uma premissa conceitual deve ser estabelecida em todo o processo de interpretação das normas constitucionais que tutelam os chamados direitos individuais: ao estabelecer regras que asseguram um processo penal democrático, o Estado sabe, de caso pensado, que irá absolver culpados. Entretanto, faz esta opção para não assumir igual risco de condenar inocentes ou mesmo culpados a penas injustas (Tutela Constitucional do Domicílio e Prisão em Flagrante. In Temas para uma Perspectiva Crítica do Direito. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 12).
 No parecer o referido doutrinador examinava uma decisão de nossa lavra, na qual rejeitamos uma denúncia em razão de policiais militares terem ingressado em uma residência, a noite e sem mandado, e prenderam os residentes por tráfico de entorpecentes. Conclui o processualista, em seu parecer, pelo acerto da rejeição das denúncias em razão da violação a normas constitucionais fundamentais. 
O nosso atual caso em muito se assemelha a estes e exige muita atenção para a efetivação de garantias constitucionais. No caso vertente, não foi respeitado por parte dos policiais militares o direito ao silêncio e houve uma confissão inválida que conduziu os policiais até o interior da residência. Tendo o ingresso ocorrido sem consentimento válido, este é ilícito e tudo que se obteve a partir daí é ilícito por derivação.
O direito ao silêncio, o nemo tenetur se detegere, pode parecer um produto de luxo ou uma sofisticação incompatível com nossa realidade. Mas se pretendemos diminuir o hiato entre o ser e o dever ser, é preciso seguir a advertência de DWORKIN e levar “os direitos a sério”[2].  
Vejamos:
A Constituição é clara ao estabelecer que o domicílio é asilo inviolável da pessoa, nele só se podendo ingressar na hipótese de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, com autorização judicial. Fora destas hipóteses taxativas não é possível o ingresso no domicílio, lembrando-se sempre que o conceito deste é amplo (art. 5o, XI, da CRF/1988).
A situação de flagrante significa visibilidade material do delito[3]. Não existe flagrante quando não há um mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência de um crime, nos termos do art. 302 do CPP. Quando se ingressa em uma residência sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita por força dos incisos XI e LVI do art. 5o da Constituição. O mesmo ocorre se o ingresso deu-se com base em consentimento não esclarecido ou viciado.
Não se pode confundir “cometimento de delito” com “estado de flagrância”. Um delito pode estar sendo cometido sem que ninguém perceba (e isso não autoriza ingresso no domicílio), mas para a configuração do flagrante há que se ter percepção pelos sentidos, podendo, inclusive, o delito já ter sido consumado e a percepção ter ocorrido logo após, como nas hipóteses do flagrante impróprio e o presumido.
A adoção de entendimento no sentido contrário conduz a um verdadeiro absurdo, pois se juiz não cumpre a exigência do art. 186 do CPP, a confissão do acusado é inválida. Da mesma forma, se o Delegado de Polícia não cumpre a exigência do art. 6°, V, c/c art. 186 do CPP, a confissão também não serve como justa causa para a ação penal. Não obstante, o policial militar arranca uma confissão do acusado sem tais advertências e esta teria validade? Por óbvio não podemos aceitar tal confissão sob pena de conferirmos ao PM um poder soberano, superior ao do Juiz e do Delegado de Polícia.
Voltando a lição de Afrânio Silva Jardim, temos a definição da situação de flagrante que autoriza o ingresso:
Sempre entendemos que a tal permissão só é possível diante de flagrante delito efetivo e real, ou seja, só nas hipóteses previstas no art. 302, inc. I e II, do Cod. Proc. Penal. Isto se depreende do próprio artigo 293 do Cod. Proc. Penal, posto em vigor durante a ditadura de Getúlio Vargas. Por este dispositivo, no caso de perseguição, nem com mandado em mãos a polícia pode entrar à noite nas residências, sem o consentimento dos moradores. Na verdade, as duas últimas hipóteses do citado art. 302 não são flagrante, por isso que o legislador consignou; “considera-se em flagrante...”. Assim, não se pode permitir que o legislador diminua a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, ampliando as situações que não são de verdadeiro flagrante para nelas permitir a prisão (JARDIM, Tutela Constitucional, op. cit., p. 13).
Com efeito, nem mesmo se admitíssemos que o “cheiro da nota” fosse um dado verídico, e se o considerássemos como uma situação de flagrante presumido, ainda assim, na precisa lição de Afrânio Silva Jardim, o ingresso não estaria autorizado e a apreensão da droga seria ilícita.  
Note-se que não estamos aqui sustentando tese radical e isolada, pois temos ao nosso socorro não só um dois maiores ícones do Ministério Público, o Professor Afrânio Silva Jardim, como também um dos mais tradicionais processualistas do Brasil como se vê da pena de Tourinho Filho que também abrilhantou o quadro do Ministério Público:
Preciso é, contudo, haja certeza de que um crime está se consumando. Do contrário, a expressão “flagrante” servirá para que os agentes da Polícia adentrem uma residência e... quebrada a infranqueabilidade domiciliar, dêem a desculpa esfarrapada de que pensavam que havia, no interior da casa, armazenada, substância entorpecente... (Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1992, vol. 3, p. 361).
Com efeito, dos mais tradicionais aos mais libertários, ou seja, de Tourinho a Gerado Prado[4], é límpida a ideia da inviolabilidade do domicílio e da irregularidade da prisão que violar este preceito. Pensar o contrário só se justifica em razão de um apelo utilitarista que remonta Bentham, e se traduz na lógica de que “os fins justificam os meios”, o que atenta contra o Estado Democrático de Direito e a Constituição da República de 1988.
O resultado é que o ingresso ilegal no domicílio contaminou todas as provas do crime, não sobrando nada lícito para formar a justa causa da ação penal. Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável ao processo, é o que ficou definido na experiência estadunidense como fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), que parte da comparação de que uma árvore envenenada produz frutos envenenados, construindo-se então a teoria sobre as provas ilícitas por derivação, que foi expressamente adotada no art. 157 do CPP.
Desta forma, o encontro da motocicleta e das 11 gramas de cocaína foi ilícito e, portanto, a oposição do acusado não foi a ato “legal” como preceitua o art. 329 do CP, contaminada, desta forma, a justa causa de todas as imputações.
Destarte, não há outro caminho, senão a rejeição liminar da denúncia, ex vi, art. 396 c/c art. 395, III do CPP.
DISPOSITIVO
Isto posto, REJEITO A DENÚNCIA formulada em face de A D DA S A relativamente aos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06, art. 180 e 329, ambos do CP, ex vi, art. 395, III C/C art. 396 ambos do CPP.
Expeça-se alvará de soltura.
PRI. Após o trânsito dê-se baixa e arquive-se.
São Gonçalo, 15 de setembro 2012.

ANDRÉ LUIZ NICOLITT
Juiz de Direito





[2] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
[3].  Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, 4 Tomos. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 78.

[4] Processo n° 2004.001.027085-8

19 comentários:

  1. Realmente é preciso levar o direito a sério... mas parece que o senhor mesmo por vezes não o leva... o que dizer da sentença proferida no dia 08/10/2012 em Cachoeiras de Macacu ?

    Seriedade?? Passou longe.. Independente do time a que se torce a prestação jurisdicional deve ser séria e não sede de brincadeirinhas de péssimo gosto. É uma vergonha para o Judiciário carioca, mormente se tratando de um membro do TJRJ que, inclusive, é membro de banca de concurso e coordenador da EMERJ.

    A quem interessar, trata-se de sentença proferida nos autos do processo 0017395-81.2011.8.19.0012. O acesso é livre tendo em vista a garantia da publicidade dos atos judiciais.

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  2. Uma verdadeira aula de processo penal. Brilhante!

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  3. Professor, que sentença é essa proferida em Cachoeiras de Macacu? Não creio.

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  4. Reputo o Dr. André Nicollitt com um dos mais brilhantes pensadores do Direito Penal. Discordo de algumas de suas posições, mas são inegáveis a clareza e a logicidade da estruturação do pensamento jurídico. Entretanto, realmente lamentável a Sentença referida acima. Por mais que prestação jurisdicional tenha sido prestada, ao homem comum médio, não versado no Direito e nos posicionamentos jurisprudenciais em relação ao dano moral, pairará a dúvida se foi preterido em seu direito por ser torcedor do Vasco da Gama, Fluminense, Bambala ou Arimateia. A Carta Magana, tão brilhantemente citada pelo jurista em questão, também assegura, como cláusula pétrea, que todos são iguais perante a lei, independente de condição (paixão clubística aí inserida).
    Seguindo a ótica do ilustre magistrado, deve ser mais grave chamar um flamenguista de "mulambo" do que um tricolor de "viado", ainda que a Fla-Gay esteja aí para desmentir a assertiva.

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  5. Conseguiu aparecer ein senhor Juiz! Parabéns! Triste é o judiciário que depende dessas sentenças absurdas!

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  6. O Senhor deveria se informar mais...
    Nunca que o framengo terá a história e a grandeza do Vasco. Se hoje o Senhor tem a chance de ter um trabalho digno, agradeça ao Vasco que lutou contra o preconceito, aceitando Negros no Esporte. Lutamos contra este preconceito que o Senhor, hoje, está tendo mais uma vez, voltando a década de 1920, aonde construímos nossa casa com uma "vaquinha" da nossa torcida. Atitude que framenguista nunca tiveram e nunca terão, porque o clube não tem história, não tem raíz, me fazendo acreditar que seus torcedores não o amam de verdade.
    O framengo foi um produto da Rede Globo de Televisão que deu certo, para os alienados e bitolados que assistiam a massificação televisiva entre 1970 e 1980. Quando a Globo quebrar, o framengo acaba!
    Mais uma vez o Gigante da Colina lutou contra o Sistema. Tetra-Campeão brasileiro em 2000, na virada do século, colocou o logotipo do SBT, em plena transmissão ao vivo da Rede Globo, sua queridinha. O Senhor deveria ter menos recalque do Vasco, e ser sabedor que a história do framengo nunca chegará aos pés do Vasco da Gama, o verdadeiro clube do povo.
    "É tão natural destruir o que não se pode possuir, negar o que não se compreende, insultar o que se inveja."
    - Honoré de Balzac

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  7. Realmente, desalentador ter um magistrado, que tem por dever tratar todos como iguais perante a lei, ser capaz de proferir tal sentença, sem o mínimo de vergonha na cara!

    São por atos como esses que o meu querido Clube de Regatas Vasco da Gama é tão odiado por pessoas como você, já que nem o Clube, muito menos sua Torcida, jamais se calaram ou calarão diante de atos de tamanho preconceito.

    Por isso sou Vasco! Seria natural que todos os brasileiros o fossem, uma vez q se fosse pelo time para quem o senhor torce, jamais teríamos visto Pelé, Garrincha ou tantos outros miscigenados e negros do meu Brasil!

    Que o CNJ tenha conhecimento dos processos e haja de forma exemplar a não deixar que atitudes como a de Vossa Senhoria, venham a tirar todo o crédito da Justiça Brasileira.

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  8. Atos como estes sao uma vergonha para o nosso sistema judiaciario, penal, em qual sistema ou area que for, é uma vergonha para o Brasil. Tendo estes gestos ridiculos, desrespeitando uma instituiçao como a do Vasco ou qualquer outra instutuiçao,o senhor com tal formaçao,profissao,com tal porte academico que tem, deveria saber muito bem que isso é um gesto ridiculo e em sua posiçao deveria ter uma noçao do que deve-se ou nao ficar falando,dando opinioes o que eh necessario ou desnecessario dizer. Ficar defendendo ou tentando colocar tal instuiçao acima de outra como se esta fosse melhor ou querer tentar de alguma forma rebaixar,humilhar tal instiuiçao, é um ato desnecessario e vergonhoso. Por atos assim é que o brasil nao vai pra frente, ridiculo.

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  9. Este juiz é apenas mais um entre muitos representantes do descalabro institucional que é o Brasil. Um país onde governos e partidos se confundem, publico e privado viram tudo a mesma coisa e gostos e tendências viram piadinha rasa e chula em sentença judicial.
    Vergonha, desprezo e revolta é o misto dos meus sentimentos por essa pessoa que vive do imposto que eu pago e debocha da cara do cidadão brasileiro que vai à "justiça" lutar por seus sagrados direitos na expectativa de encontrar um magistrado íntegro, isento, diligente e sóbrio. Resta apenas avisar ao Dr André Nicolitt que, ao contrário do ele pensa, há coisa pior do que ter seu time de coração frequentando a segunda divisão: é ter um cérebro que dela nunca sairá.

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  10. E o pior de tudo é achar que está certo. Arrogância tem limite sr. Juiz de Direito.. Aliáis para alguém que ocupa cargo de natureza ímpar confundir conceitos é algo inaceitável. Informalidade é muito diferente de desrespeito e fanfarronice. A atividade jurisdicional não é a sede correta para "humor" e sim coisa séria, independente de se tratar de juizado especial ou justiça comum. Se o Sr. pretende fazer humor escolheu a profissão errada, ou então deveria aparecer logo com nariz vermelho em audiência.

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  11. Sério mesmo que é juiz ? Deve ser mesmo, nesse país qualquer idiota hoje em dia ocupa cargos assim. Lamentável, com o comentário inadequado,ridículo e sem noção na sentença só mostrou total despreparo e incapacidade de estar neste cargo, se até os supostos magistrados fazem chacota com situações reais, o que esperar da justiça ? É um retrato fiel do absurdo em que se encontram as instituições que deveriam ser sérias neste país e peças como essa se julgam acima do bem e do mal, querem ser tratados como doutores... Lamentável, você é ridículo.

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    1. Primeiramente, a decisão não foi publicada neste blog e não deveria ser comentada aqui. Ademais, o comentário, parece não compreender o que humor, tampouco a rivalidade educada que deve ser a essencia do futebol (mais fair play amigo!).

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    2. Justiça é lugar de justiça, não de fair play ou humor. Já que você citou Dworkin, nesta sentença do blog, leve os direitos mais a sério! Torço para o casuístico tenha recorrido de uma sentença tão idiota.

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    3. Não recorreu, ficou satisfeito...e minhas palávras transitaram em julgado...o flamengo jamais cairá...

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  12. Data venia professor, nao concordo com sua decisao.
    Nos crimes permanentes a prisao em flagrante pode ocorrer a quaquer momento, enquanto nao cessar a permanencia, conforme precedentes do STF : HC 84772 MG e do STJ: HC 391 MG.

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  13. Caro amigo, isso é indiscutível. A questão é a caracterização da condição de estar em flagrante. No caso, não havia flagrante, o que é diferente de estar cometendo crime. Creio que o trecho do Afranio Silva Jardim citado na decisão, é muito esclarecedor sobre este aspecto.

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  14. Lamentável mais essa decisão. Prova que o judiciário tem um profundo preconceito com a PM. O criminoso confessou que na sua casa existia droga (se isso não é flagrante o que será então?) e o magistrado busca em questões técnicas, principalmente nos ensinamentos dos "libertários", elementos para, mais uma vez, tirar a credibilidade da PM e soltar o criminoso. Lamento pela vítima que teve sua moto subtraída por esse criminoso, lamento pelas famílias que perderam entes queridos para as drogas vendidas por esse traficante que o SR soltou. Infelizmente o senhor diz coisas que me fazem pensar até em ingenuidade, como o fato do sagaz bandido não falar nada com o Delegado. Lamentável esse preconceito do SR com a PM. Quem perde é toda a sociedade.

    "Triste época! É mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito.
    Albert Einstein"

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  15. caro mestre, entrei em contato hoje com a FUNCAB, e me foi informado sobre a impossibilidade de consulta a lei impressa diretamente do site da ALERJ e Planalto,
    Essa proibição é verídica?

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